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坚持科学的刑事政策观
王牧
赵宝成
靳高风*
自从18世纪末、19世纪初费尔巴哈(
Anselm Von Feuerbach , 1775—1833 )提出刑事政策(德文Kriminalpolitik;法文la
politique criminelle;英文criminal
policy)概念以来[i],人们为刑事政策这一概念提出了多种多样的定义,刑事政策研究的历史几乎成了刑事政策定义不断添附的历史。[ii]如今,当人们在刑事政策题下不断地展开研究和讨论的时候,什么是刑事政策却仍然是一个充满争议的问题。我国的刑事政策研究初兴于20世纪90年代[iii],应当如何界定和使用刑事政策概念,更是一个有待澄清的问题。
如何界定和理解刑事政策概念,本质上是刑事政策观念问题。刑事政策定义上的分歧,反映了不同的刑事政策观念之间的分歧和碰撞。有鉴于此,本文试图在揭示刑事政策概念的本义的前提下,明确我们应当坚持怎样的刑事政策观念,而不是简单地对刑事政策定义再做添附。
一、两种刑事政策观念
我国学者在对刑事政策概念加以辨析并试图做出某种界定时,通常采用如下思路:首先对“刑事政策”一词做语义分析,(例如,将“刑事政策”一词理解为由“刑事”加“政策”而构成的一个偏正词组,先分别解释何谓“刑事”、何谓“政策”,最后再界定何谓“刑事政策”。)然后,对众多的刑事政策定义进行参酌比较,以求得一种共识或者一个“最大公约数”[iv]。这种研究思路对于我们理解和把握“刑事政策”一词的涵义是有所帮助的,但还算不上最好的研究思路,它的一个缺陷是在对刑事政策一词的解释中抽离了历史的与文化的要素,而把刑事政策的定义之辨简单化为了刑事政策概念的表达技巧问题。
实际上,如何界定刑事政策概念问题,本质上是坚持何种刑事政策观念问题。定义之争隐含着的是观念之争。因此,当我们提出并试图回答“什么是刑事政策”或“刑事政策的本义是什么”的同时,也就必然隐含着并最终要回答“应当坚持怎样的刑事政策观念”这一问题。事实上,“什么是刑事政策”与“应当坚持怎样的刑事政策观念”是同一个问题的两个方面。要想回答什么是刑事政策以及应当坚持怎样的刑事政策观念这一问题,必须对刑事政策进行历史分析,从历史的视角,透过刑事政策观念的演变来揭示和把握刑事政策的精神实质。追寻刑事政策观念形成及其演变的历史脉络,是理解刑事政策概念的本义的最好方法。按照这个思路来分析刑事政策,不是要简单地给出一个抽象的刑事政策定义,也不是试图求得一个刑事政策的“最大公约数”,而是在明晰概念本义的基础上,明确我们应当坚持怎样的刑事政策观念。
如果对费尔巴哈提出刑事政策概念以来可以列举出的五花八门的刑事政策定义做一番解析并加以归类,人们对刑事政策概念的基本理解其实只有两种,一种是古典的刑事政策,一种是现代科学刑事政策。当然,在这两种基本理解之上,或可衍生出介于两者之间的其他一些理解,但那不过是两种基本理解的变体或者折衷[v]。在中外学界,通常把这两种刑事政策分别叫做狭义的刑事政策和广义的刑事政策。不过,笔者不喜欢这种叫法,因为这种叫法没能揭示上述两种刑事政策的精神实质,或者说没能清楚地揭示隐伏于后的刑事政策观念,相反,这种叫法可能会使人们误以为如何界定和使用刑事政策概念只是取决于定义者的个人偏好或取向。
对刑事政策的上述两种基本理解,在形成顺序上一先一后、在内容上一窄一宽,这种一先一后、一宽一窄的格局,是在特定的历史进程中形成的,反映了刑事政策观念以及刑事政策科学发展演进的历史与过程。尤需注意的是,对刑事政策的上述两种基本理解,代表着两种不同的刑事政策观念。
古典刑事政策及其观念的形成,可以溯源至18世纪末、19世纪初处于盛期的刑事古典学派那里,它见诸于费尔巴哈、贝卡利亚、边沁等人的著作之中。这种古典的刑事政策观念建立在对犯罪的本质及原因进行抽象的思辨的基础之上,它把犯罪理解为抽象的规范性事实,把具体犯罪行为理解为是行为人功利计算、自由选择的结果,并最终由上述自由意志论犯罪观导出报应刑论或威慑刑论刑罚观。因此,古典刑事政策基本上是指刑事立法和司法的技巧和技术,所要考虑的核心问题是如何使刑罚运用得更加合理而有效。费尔巴哈对刑事政策的界定,可能是古典刑事政策观念的第一次明确表达。费尔巴哈认为,“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”,“是立法国家的智慧”,是“刑法的辅助知识”。受其影响,后来的刑法学家们大都把刑事政策理解为刑法的辅助知识,理解为刑事立法政策,即刑事立法技术或具体刑法制度的运用技巧;后来稍有扩展,理解为刑事立法政策、刑事司法政策和刑罚执行政策的总和。德国当代刑法学家汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏特根在《德国刑法教科书(总论)》一书中对刑事政策的理解,便是对古典刑事政策观念清楚的继承。他们认为:“刑事政策探讨的问题是,刑法如何制定,以便其能最好地实现其保护社会的任务。刑事政策与犯罪的原因联系在一起,它探讨如何描述犯罪构成要件特征以便与犯罪的实际情况相适应;它尝试确定在刑法中适用的制裁措施的作用方式;它斟酌允许立法者将刑法延伸到何种程度以便使公民的自由空间不会超过不必要的限制;它检验实体刑法是否作了使刑事诉讼能够得以进行的规定”[vi]。他们还说:“除刑法教义学外,刑事政策也是刑法学的一部分。刑事政策主要与现行刑法的修改有关。它首先以现行法律为出发点,同时也吸收了刑法教义学的研究成果。它根据犯罪学经验研究的成果,对在将来修订现行法律的要求提供理由。因此,刑事政策是刑法教义学和犯罪学之间的一个重要的桥梁”[vii]。这种古典的刑事政策观念,强调的是通过对刑罚的人道的、合理化的运用来打击和控制犯罪,还没有跳出刑法或刑罚这个“小圈子”去思考犯罪的应对之策。确切地说,这种古典的刑事政策,仅仅是一种刑罚政策,或刑罚运用的策略与技巧,在英语中,其更为准的表达方式也许应当是penal
policy,而不是criminal
policy。虽然它的主要任务被设定为检讨刑事立法、刑事司法和刑罚执行,但事实上这种被统摄于刑法学研究之下,成为刑法学的辅助知识的刑事政策,除了为刑事立法、刑事司法和刑罚执行提供一些策略和技巧方面的建议外,很难指望它跳出古典主义刑法的固有框架、脱离罪刑法定原则而就古典主义刑事立法、刑事司法和刑罚执行的基本精神、原则和立场提供一些批判性的建议或者知识。这种古典的刑事政策观念,至今仍然为大多数刑事法学家继承着,并与现代科学刑事政策观念相分流。
现代科学刑事政策萌芽于19世纪30年代,而形成于(或成熟于)19世纪后半期,用李斯特的话说,形成于19世纪的最后四分之一世纪[viii]。它之所以形成于19世纪的最后四分之一世纪,是由于“在19世纪的欧洲,经验科学的方法论渗透到了所有的科学领域,刑事政策的研究也莫能例外”[ix]。现代科学意义上的刑事政策,不再仅仅是刑事立法技术和刑事司法技术,而是建立在决定论犯罪观上,并且建立在对犯罪现象、犯罪人科学观察和对犯罪原因的实证研究的基础之上——即建立在科学犯罪学研究的基础之上的预防犯罪的策略和方法。现代科学意义上的刑事政策观念不再把刑罚视为最为有效的或惟一的犯罪防止之策,而是要求跳出刑法或刑罚这个“小圈子”之外,另寻一种比单一的刑罚报应或刑罚威慑更为有效的、科学的预防犯罪之策。着眼于预防、强调科学、不惟刑罚,是现代科学意义上的刑事政策的基本特点。
19世纪30年代以法国的盖里(A.
M. Gerry,1802—1866)和比利时的凯特勒(Adolphe
Quetelet,1796—1874)为代表的“制图学派”(cartographic
school)进行了犯罪统计研究,他们虽然没有系统提出具体的刑事政策主张,但让人们注意到了年龄、性别、季节、职业、教育、贫困等自然--社会因素对犯罪的影响,从而启发人们以科学的态度和方法来应对犯罪问题。19世纪末以龙勃罗梭(Cesare
Lombroso, 1836—1909)、菲利(Eerico
Ferri, 1856—1929)和加罗法洛(Rattaele
Garofalo, 1852—1934)为代表的意大利实证学派,运用人类学、生物学以及社会学等科学方法对犯罪人和犯罪现象进行经验型研究,明确提出要建立科学的犯罪防止对策。法国刑法学家、新社会防卫论的主倡者安赛尔(Mace
Ancel,1902—1990)在评价意大利实证学派对现代刑事科学意义上的刑事政策观念的形成所具有的贡献时说:“实证主义运动依次或同时促成了现代意义上的犯罪学、刑事政策学和社会防卫运动的产生”[x]。差不多是同时,深受迪尔凯姆和塔德(G.habriel
Tarde,1843—1904)的社会学思想以及凯特勒的犯罪统计学研究的影响,在法国,犯罪社会学研究成为主流,形成以拉卡萨涅(Jean
Alexandre Eugene Lacassagne ,1843—1924)为代表的“法国里昂学派”,该学派的犯罪社会学研究对于现代刑事科学意义上的刑事政策观念的形成与成熟也起到了一定程度的推动作用。
当然,对现代科学意义上的刑事政策观念的最终确立并走向成熟,功劳最大的当属以德国的李斯特(Franz
v. Liszt, 1851—1919)、意大利的菲利为代表的犯罪社会学派(或称刑事社会学派)和以法国的安赛尔为代表的新社会防卫论。在费尔巴哈之后,刑事政策观念稍有沉寂,安赛尔说,是李斯特复兴了刑事政策观念。事实上,李斯特不仅复兴了刑事政策概念,而且提出了全新的刑事政策观念。由于他的贡献,产生了以犯罪学(尤其指犯罪原因学)为基础的现代科学意义上的刑事政策学。李斯特与荷兰的范·哈迈尔(Hamell)、比利时的阿道夫·普林斯(Adolf
Prins)于1889年共同创立了国际刑法联盟,该联盟章程确认,刑法应吸收人类学和社会学的研究成果;刑罚不是与犯罪做斗争的唯一手段。这体现了超越于刑罚的科学的刑事政策观念。李斯特本人将刑事政策界定为“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”[xi],并基于社会决定论犯罪观,十分强调社会政策在与犯罪做斗争中的作用,认为“自杀、杀婴和其他一切社会病态现象,均根植于影响后代发展的社会环境中。在与这样的犯罪做斗争方面,社会政策比刑罚及有关处分的作用要大得多”
[xii]。“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。与上述观点相一致,李斯特反对古典刑事政策论者把犯罪作为一种纯粹的规范性事实而加以形而上学的研究(抽象思辨),而是强调把犯罪作为一种社会现象加以社会学、统计学、心理学、人类学等方面的科学研究,认为“如果不是从犯罪的真实的、外在的表现形式和内在原因上对犯罪进行科学的研究,那么,有目的地利用刑罚——与犯罪作斗争的武器——充其量不过是一句空话”[xiii]。由犯罪人类学派立场转向犯罪社会学派立场的菲利,虽然没有直接使用刑事政策以及社会政策概念,但在强调寻找刑罚之外的其他间接的、更为有效的防卫手段——菲利称之为刑罚的替代措施——来防止犯罪(而不是威慑或报应犯罪)这一点上,与李斯特的观点十分一致[xiv]。以犯罪学研究为基础,科学地处理和预防犯罪;强调预防重于惩罚,并强调犯罪社会政策在预防犯罪中的作用,是李斯特以及菲利等人刑事政策思想的基本特征。
当代法国刑法学家安赛尔可谓为刑事政策理论的集大成者,他把自己的刑事政策理论名之为“社会防卫论”。从渊源上讲,社会防卫思想可以追溯至古希腊的柏拉图、追溯到中世纪的奥古斯丁,但是,现代意义的社会防卫运动则直接渊源于意大利实证学派。菲利首先使用了“社会防卫”(social
defense)一词,普林斯则第一个对社会防卫理论进行了系统的阐述。但是,“现代意义上的社会防卫运动产生于1945年人道主义复兴的时候,产生于对新的人道主义寻求的过程中,产生于对某些基本要求重新确认的时候”。[xv]总之,现代意义上的社会防卫论是在第二次世界大战结束以后作为对“极权政治的反动”
和对践踏人权的纳粹政权的法治反思而出现的刑事政策理论,因此,安赛尔又把自己所倡导的社会防卫论称作“一场人道主义的刑事政策学运动”[xvi]。按照安赛尔的解释,“社会防卫”一词的本义是保卫社会免受犯罪侵害。在历史上很长的时期内,社会防卫一直建立在严厉打击犯罪的刑法制度的基础上,自19世纪尤其是19世纪末起,随着人文科学的发展、犯罪学以及刑罚学的产生,人们开始对刑罚制度的目的及其合理性提出质疑,发现除刑罚之外,对于犯罪还有许多极有价值但不一定带有惩罚性质的反应方式。于是,“社会防卫”有了新的含义和新的价值,并取得了相对于刑法和刑罚的自主地位,“一场极大的思想运动随之产生”。[xvii]社会防卫运动是一场思想运动、立法运动和改革运动,它坚持三大基本观点:一是对现行与犯罪作斗争的制度进行批判性研究;二是联合所有的人文科学对犯罪现象进行综合性研究,反对对犯罪进行单一的刑法教条主义式的研究,反对把刑法作为解决犯罪问题的唯一手段;三是在对现行与犯罪作斗争的制度进行批判性和综合性研究的基础上,构建一个坚决反对传统报复性惩罚制度和坚持人道主义立场的崭新的刑事政策体系。[xviii]在安赛尔的观念中,刑事政策应当是一种超越于刑法之外并凌驾于刑法之上的社会组织反犯罪斗争并旨在保护高尚公民的艺术与战略。当然,安赛尔的社会防卫论也带有明显折衷色彩,它是综合吸收古典刑事政策理论和现代科学意义上的刑事政策理论的合理成分构建而成的刑事政策理论,因而被称为“新社会防卫论”。他的这种新社会防卫论既区别于意大利实证学派和以李斯特为代表的刑事社会学派提出的刑事政策理论,又区别于意大利刑法学家格拉马蒂卡(Filippo
Gramatica , 1901—1979)的激进社会防卫论[xix]。它一方面在相当大程度上接受古典刑事政策所赖以建立的自由意志论犯罪观,另一方面又反对对犯罪作抽象的刑法教条主义的研究,坚决主张对犯罪进行综合性的科学研究;它一方面主张超越于刑法,在刑法之外认识犯罪和寻求犯罪对策,另一方面又不放弃刑法,把刑罚作为犯罪对策的手段之一;它一方面容纳古典派的道义责任论,反对实证学派的社会责任论,另一方面又主张刑事责任的根据应当是行为人而不是行为。
安赛尔的刑事政策理论代表了当今西方刑事政策运动的发展方向,当代西方不少有影响的刑事政策学家都不同程度地接受了安赛尔的刑事政策思想。例如,法国学者米海依尔·戴尔玛斯-马蒂虽然重新启用了费尔巴哈的表述格式,却表达了与安赛尔基本一致的刑事政策思想:“刑事政策就是社会整体据以组织犯罪现象的反应的方法的总和,因而是不同社会控制形式的理论与实践。当然刑法依然存在,依然是刑事政策的最重要的核心、最高压区和最亮点。但在刑事政策的领域里,刑法实践并不是一枝独秀的,而是被其他的社会控制的实践所包围着。这些实践有非刑事的(如行政制裁),有非惩罚性的(如预防、赔偿和调解),甚至有非国家的(私人民兵的惩罚活动,国际大赦组织的抗议行动,或作为某些行业管理的纪律措施)”。[xx]
通过历史性考察,我们发现,那种建立在对犯罪的规范分析和形而上学研究
基础之上、作为刑事立法和司法技术的古典刑事政策,由于它附丽于刑法,没能跳出刑法的小圈子去审视和批判刑法并超越刑法而构建一个更为有效的犯罪对策体系,因而与其说它是刑事政策,不如说它是刑法的一个附属部分或辅助知识。事实上,作为刑事立法司法技术的刑事政策,早在费尔巴哈提出刑事政策概念以前就或粗疏或精巧地一直存在,也就是说,作为刑事立法司法技术的刑事政策从来就不是一个新的事物,费尔巴哈对刑事政策概念的提出以及古典刑事政策观念的形成,并没有促成那种超越于刑法、具有独立自主地位的刑事政策诞生。到了19世纪末,当刑事政策概念被赋予科学内涵之后,刑事政策才真正被注入生命之血并获得独立自主的品格。因此,就其本义来说,刑事政策当指现代科学意义上刑事政策;现代科学刑事政策,建立在犯罪学以及其他人文科学基础之上,强调以科学的态度以及法治和人道主义的态度来处理和预防犯罪。当然,我们在肯定现代科学刑事政策的同时,并不排斥刑事立法司法技术的运用,相反,现代科学刑事政策应当包容刑事立法司法技术。不过,需要明确的是,现代科学刑事政策所包容的刑事立法司法技术,不是那种偏执于刑法教条主义立场的“自闭型的”刑事立法司法技术,而是一种建立在犯罪学以及其他人文科学基础之上的“开放型的”刑事立法司法技术。换言之,惯常于对刑事政策持狭义理解的刑法学家们或刑事政策学家们,应当摆脱刑法教条主义以及抽象思辨的研究方式,以开放的、科学的态度和方法来研究刑事立法司法技术。以往,不少刑法学家和刑事政策学家认为,广义刑事政策(实即现代科学意义上的刑事政策)范围过于宽泛,不具有研究的实际可能性,因而把刑事政策的研究范围局限在刑事立法司法技术层面。这种做法无异于因噎而废食、以技术来否定价值。其要害不在于研究范围的宽窄,而在于自觉或不自觉地站在了刑法教条主义立场、在于对科学刑事政策的有意或无意的拒绝。以这种态度和方法研究刑事政策以及刑法,其结果只能是把古典主义框架下的刑法修补、加工得更为精致,而无法实现刑法精神或刑法基本立场的革命性转变。
无疑,我们应当坚持现代科学意义上的刑事政策观念。
二、现代科学刑事政策的内容与特征
现代科学刑事政策,是建立在犯罪学以及其他人文科学基础之上的关于犯罪
的处理与预防的价值、策略与手段的总和。它首先是一套价值,即关于人与社会、关于犯罪及其处理的基本观念、态度与取向。这种基本观念、态度与取向,具有刑事政策之魂、刑事政策之母的“元政策”意义。其次它是一套具体的、操作性的犯罪处理与预防的策略和艺术,举凡一切有助于对付犯罪的战略战术、方针原则、制度体系以及措施手段,都可以包容于其中。人性善还是人性恶?社会是建立在价值一致的基础之上,还是建立在价值冲突的基础之上?犯罪的本质及其原因是什么?刑罚的本质及其功效如何?应当凭借刑罚来报应、威慑犯罪,还是应当采取救治手段来矫正罪犯,或者采取综合性的措施来科学地预防犯罪?这些都属于价值层面的刑事政策。与之相对应,诸如刑罚世轻世重;德刑并用、德主刑辅;惩办与宽大相结合;坦白从宽抗拒从严;综合治理以及“严打”;犯罪化与非犯罪化;少杀慎杀;为反犯罪而设的或者有助于反犯罪的刑法、民法、行政法等具体的法律制度;监狱行刑、警察的治安管理及居民的社区防卫;等等,均属于具体的刑事政策。作为价值的刑事政策,为反犯罪活提供的是基本方向和基本路径,对于具体的刑事政策具有指引作用。有什么样的关于人性与社会本质的假设、关于犯罪及其处理的观念、态度和取向,就会有与之相适应的具体的反犯罪策略和行动。例如,基于相对自由意志论犯罪观,便有了基本上属于客观主义的、行为主义的和报应刑论与威慑刑论色彩兼而有之的中国现行刑法;同样是基于相对自由意志论犯罪观,便有了独具中国特色的“严打”斗争。对于作为价值的刑事政策与具体刑事政策之间的关系,笔者完全同意下述观点:“较之与犯罪作斗争的具体行为规范——实体法或程序法规范而言,刑事政策本质上是一种决策理论。其基本功能或主要价值不在于反犯罪活动的操作层面,而在于在组合型价值观念的指导下对全社会反犯罪活动的基本方向、基本路径、基本形式和主要手段进行规划和指导;在于对反犯罪活动的主要环节的资源配置(组织结构、权限、人、财、物等)进行调节。因此,对刑事政策而言,真正重要的不是作为刑事政策外在形式的某些原则、方针或具体措施,而是以这些原则方针或措施作为载体所直截了当地表达出来的国家与社会对付犯罪的意志倾向。这种以多种价值趋向为原型组合而成的意志倾向不仅赋予了刑事政策表现形式的相对抽象性和灵活性,而且也是刑事政策得以对反犯罪活动因时、因地、因人的不同或因情势变化进行宏观和微观两个层面的有效调节,使之在合目的性的轨道上持续运行的真正根据所在。舍此,就抽掉了刑事政策的实质内容”。[xxi]
现代科学意义上的刑事政策,还具有以下显著特征:
1、注重预防。现代科学刑事政策,本质上是一种犯罪预防对策。它虽然不舍弃对犯罪的事后惩罚和正当报应,但是,其基本取向和着眼点却是预防犯罪。从价值判断上说,预防重于惩罚,刑罚之外的其他旨在消除犯罪原因与条件的反犯罪策略和手段——尤其是公共政策/社会政策,优于刑罚;对犯罪的事后惩罚和正当报应,是犯罪预防的一个辅助手段和次选手段。把刑事政策理解为惩罚政策(penal
policy)或打击政策,是错误的;把刑事政策简单地概括为“打防并举”,同样是不适当的。当然,现代科学刑事政策强调预防重于惩罚、公共政策/社会政策优于刑罚,可能隐含着一个深层矛盾,即在预防犯罪或反犯罪活动中,正义(报应)与功利(预防)之间始终存在着一种紧张关系,决策者面临着在正义与功利之间加以平衡并做出选择这一难题。强调预防重于惩罚,多少有些功利(预防犯罪成效)优于正义(对犯罪的惩罚与报应)的意味。然而,如果只强调功利而忽视正义,将隐伏着破坏法治、践踏人权的危险。要想避免这种危险的发生,刑事政策在追求功利的同时,必须以法治和人道主义作为其必要的原则。这是当代有识刑事政策学家以及犯罪学家、刑法学家们所共认的观点。我国有学者认为,刑事政策必然以“相对公正理性”为基本界限。“相对公正理性”是一个政治哲学和法哲学十分关心的命题,是包括刑事政策在内的所有公共政策自身所必然包含的基本特质;如欲实现刑事政策相对公正,必须考虑到诸如犯罪规律及态势、人性的基本假设、人权观念、社会发展水平及可资利用的现实物质基础和文化基础、特定历史条件下的社会价值取向等多方面的因素;那种“根本不顾及人权保障和社会发展而片面强调犯罪防控的所谓刑事政策,由于其无法体现公正理性,从而就不是真正理性的刑事政策。虽然考虑了人权保障的社会发展的价值要求,但是缺乏对犯罪规律、犯罪态势以及人类社会所处特定历史条件等因素的科学认识,缺乏对人性的正确认识,并因此而进行的谬误的刑事政策选择,这样的刑事政策也同样不是真正以相对公正理性为基本界限的刑事政策”。[xxii]这一见解,无疑是深得刑事政策之真义的。需要稍加点破的是,现代科学刑事政策在注重预防的同时努力追求功利与正义之间的平衡,强调犯罪预防以法治和人道主义为必要原则,实际上是从古典刑事政策那里汲取的合理成分。
2、超越刑法。现代科学刑事政策区别于古典刑事政策的一个重特征是对刑法的超越。所谓超越刑法,从根本上说,就是刑事政策不把自己附丽于刑法或者使自己成为刑法的辅助知识,从而获得一种独立自主并凌驾于刑法之上的地位。刑事政策超越刑法,表现在多个层面。其一,刑事政策的指向不以刑法规定的犯罪为限,作为刑事政策对象的犯罪其外延大于法定犯罪的外延。其二,刑事政策反对把刑罚(惩罚和报应)作为处理犯罪的唯一的、最有效手段。其三,刑事政策反对刑法教条主义和墨守成规,主张因时、因地、因人灵活地处理犯罪以及犯罪人;这种因时、因地、因人灵活地处理犯罪与犯罪人,在刑法之内,具体表现为主张主观责任、刑罚个别化和反对定期刑——至少反对绝对的定期刑,在刑法之外,则具体表现为在寻求其他非惩罚性的犯罪对策——尤其是公共政策。其四,刑事政策基于犯罪学以及其他人文科学知识而对现行刑事立法、司法的合理性、科学性及有效性进行审视和批判,从而对刑法的基本立场(或基本精神)以及基本原则的确立提供指引。用李斯特的话说就是,“对刑罚的认识,使得我们对国家处刑权的法律根据和目的产生了疑问。同时也对犯历时产生的根源及其特点产生了疑问。科学地解决这些问题是以犯罪学和刑罚效果学为基础的刑事政策的任务。刑事政策给予我们评价现行法律的标准,它向我们阐明应当适用的法律;它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律”。[xxiii]其五,刑事政策超越刑法的一种极端化取向是彻底地反刑法、摒弃刑法。不过,这种极端化取向很难成为事实,在人类历史中,只要有犯罪现象存在一天,刑法就是一种不可舍弃的斗争工具,事实上,除了以格拉马蒂卡为代表的激进社会防卫论以外,迄今为止的绝大多数刑事政策学家都无意彻底放弃刑法,如前所述,法国学者米海依尔·戴尔玛斯-马蒂甚至认为刑法依然是刑事政策的最重要的核心、最高压区和最亮点。
3、科学精神。强调以科学的态度和方法处理和预防犯罪,是现代科学刑事政策区别于古典刑事政策的一个关键点。可以说,科学精神是现代科学刑事政策的本质规定。如果说古典刑事政策所依凭的是理性人假设和抽象思辨,现代科学刑事政策所依凭的则是犯罪学以及其他人文科学的知识和研究成果;如果说古典刑事政策强调的是通过适用刑罚而实现对犯罪行为的正当报应或者威慑,现代科学刑事政策则强调以科学的态度和方法来预防犯罪和帮助犯罪行为人复归社会。毫无疑问,犯罪学以及社会学、心理学、精神病学、人类学等学科的发展,不仅为现代科学刑事政策的形成与发展提供了科学基础,而且为刑事政策注入了科学精神。日本学者大谷实正确地指出:“有关犯罪原因的研究在进入20世纪后半叶之后,依托社会学、犯罪精神病学、犯罪心理学等自然科学的方法进行微观分析,并得到了进一步的发展。与这种犯罪原因相对应,科学的犯罪预防对策的研究逐渐占据了刑事政策的中心地位,可以这样说,现在的研究也仍处在其延长线上”。[xxiv]德国刑法学家李斯特说得也很明白,他认为,要想有效地与犯罪作斗争,必须从内在原因上对犯罪进行科学的研究。他在指出18世纪古典刑事政策的错误时说:“这时的18世纪的刑事政策的一个错误是,它的引以为自豪的体系缺乏坚实的基础。只有具备了人类的自然科学的知识(广义的人类学)和社会学的有效方法(统计)之后,才可能有此等坚实的基础。那种陈旧的、唯理论的刑事政策方向在边沁(J.
Bentham死于1832年)的著作中寿终正寝了”。[xxv]当然,需要指明的是,刑事政策不仅需要科学精神,而且需要法治精神和人道主义精神——前文对此已经有所说明。不过,法治精神和人道主义精神是古典刑事政策和现代科学刑事政策所共同具有的精神,而科学精神则是现代科学刑事政策独具的品格,因此,构成现代科学刑事政策区别于古典刑事政策的典型特征的,是科学精神,而非法治精神和人道主义精神。
4、批判精神。批判精神是刑事政策的固有品格。这里所说的批判,是指对刑法以及社会公共政策的批判。批判意味着审视和检讨,审视和检讨是为了改革和超越。批判不是无端的指责和盲目的否定,而是以科学态度和科学方法去认识、分析和验证现行刑法以及现行社会公共政策的利弊得失,因此,批判精神与科学精神相一致。古典刑事政策也曾经被赋予批判性,但是由于它被束缚在刑法框架之内,因而它对现行刑法的批判实际上无从实现。现代科学刑事政策由于建立在犯罪学等科学的基础之上,由于超越于刑法并获得独立自主的地位,因而真正形成了自己的批判性格。刑事政策对刑法以及社会公共政策的批判,是刑事政策对处理和预防犯罪实践具有指引作用的具体体现。
5、公共选择。现代科学刑事政策强调犯罪现象是国家与市民社会共同的敌人,反犯罪斗争是一种社会公共事务,作为反犯罪策略的刑事政策本身则是国家与市民社会做出的公共选择。基于这种理念而展开的反犯罪斗争,以政治国家和市民社会为双重主体,其具体行动内容则包括了政治国家对社会的组织管理和市民社会的自我管理这两大方面。作为刑事政策内容的国家管理,是国家政治活动的组成部分,依我国有的学者所言,将其理解为“刑事政治”亦无不可,它所依凭的是执政党和政府制定的关于社会公共事务的方针政策、法律法规、发展规划以及作为国家机器的警察、监狱、法庭等,用社会学术语说,依此展开的国家管理属于正式社会控制。作为刑事政策内容的市民社会自我管理,是民间团体等非政府组织、家庭、社区、村落等非正式群体以及公民个人的自我组织和自我防卫,它所依凭的主要是伦理道德、传统习俗、村规民约等“社会资本”以及诸如社区联防、邻里相助等民间力量,用社会学术语说,依此展开的市民社会自我管理属于非正式社会控制。在现代化进程日渐加快的当今社会,一方面是国家机器愈来愈强大,另一方面却是它在犯罪预防的控制方面的作用日渐递减;与此相对应,则是道德传统等“社会资本”的大量流失和非正社会控制日渐弱化。在这种背景下,犯罪率上升乃是一种必然,事实证明,在预防和控制犯罪活动中,国家的单打独斗是不行的,国家的正式控制必须与市民社会的非正式控制相配合,并取得彼此间的相对平衡。
6、兼容并包。综合,是现代科学刑事政策体系的一大特性。现代科学刑事政策体系包容、整合了所有可以用以预防和控制犯罪的策略和手段。对于它的结构性特征,可以做如下简略概括:刑法(刑罚)与公共政策为其不可或缺的两翼;国家正式控制与市民社会的非正式控控制相依互补;作为价值(刑事政策观念)的刑事政策、作为策略或艺术(方针、原则)的刑事政策与作为工具(具体制度和手段)的刑事政策分层配套。
总之,准确理解和把握刑事政策的本义,树立科学的刑事政策观念,是我国刑事政策研究需要破解的第一课题。
*
王牧:中国犯罪学研究会会长,中国政法大学刑事司法学院;赵宝成:中国政法大学刑事司法学院;靳高风:中国人民公安大学。
[i]
一种较为具体的说法是,费尔巴哈在1803年出版的刑法教科书中首次提出并使用刑事政策一词。
[ii]
曲新久在其《刑事政策的权力分析》(中国政法大学出版社2002年版)一书中,列举出的刑事政策定义达18种之多,而且未必穷尽。
[iii]
在20世纪五六十年代,刑事政策是我国政法院校教学中的一门基本课程,乃至于完全取代了刑法学。但是,为什么说我国刑事政策研究初兴于20世纪90年代而不是20世纪五六十年代呢?其原因在于,当时的“刑事政策”主要是在阶级斗争观念指导下的政治斗争策略,当时的“刑事政策学”也主要是对党的政治斗争策略的诠释。而本文所说的刑事政策则是指现代刑事科学意义上的刑事政策、所说的刑事政策研究是指对现代刑事科学意义上的刑事政策的研究。20世纪五六十年代的“刑事政策”及“刑事政策学”与现代刑事科学意义上的刑事政策及刑事政策学之间还有着不小的距离,因此,说我国刑事政策研究初兴于20世纪90年代,是适当的。对此,后文还将有所论及。
[iv]
储槐植教授认为,众多刑事政策定义的一个共识或最大公约数是“有效地与犯罪作斗争”。参见储槐植:“刑事政策:犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想”,载《福建公安高等专科学校学报·公共安全研究》,1999年第5期;杨春洗主编:《刑事政策论》,北京大学出版社1994年版,第6页。
[v]
例如,有的学者(如李斯特、我国大陆学者甘雨沛、我国台湾学者林山田等)将刑事政策定义区分为广义说、狭义说和最狭义说;日本学者木村龟二甚至提出了刑事政策概念的“五分说”。参见梁根林著:《刑事政策》:立场与范畴》,法律出版社2005年版,第8—10页。
[vi]
(德)汉斯·海因里希·耶赛克
、托马斯·魏特根:《德国刑法教科书(总论)
》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第28—29页。
[viii]
(德)弗兰茨·冯·李斯特著、埃贝哈德·施密特修订:《德国刑法教科书》,徐久生译,何秉松校订,法律出版社2000年版,第8页。
[ix]
(日)大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第10页。
[x]
(法)马克·安赛尔:《新刑法理论》,卢建平译,香港天地图书有限公司1990年版,第10页。
[xi]
转引自(法)米海依尔·戴尔玛斯
— 马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,第1页。
[xii]
(德)弗兰茨·冯·李斯特
、埃贝哈德·施密特:《德国刑法教科书》,徐久生译、何秉松校订,群众出版社2000年版,第12—13页。
[xiv]
参见(意)恩里科·菲利:《犯罪社会学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社1990年版,第79—99页。
[xv]
马克·安赛尔:《新刑法理论》,卢建平译,香港新天地图书有限公司1990年版,第29页。
[xvi]
安赛尔著的《新社会防卫论》一书(法国Cujas出版社1954、1966、1981年法文版),即以“一场人道主义的刑事政策运动”为副标题。
[xvii]
参见:马克·安赛尔:《新刑法理论》,卢建平译,香港天地图书有限公司1990年版,第5—6页。
[xix]
格拉马蒂卡是意大利著名刑法学家和激进社会防卫论的代表人物。他的主要著作是《社会防卫原理》(1961年),书中系统阐述了他的激进社会防卫理论。格拉马蒂卡的激进社会防卫论的基本观点是:放弃“犯罪”的概念,而以“反社会性”代之;废除刑罚,而以社会防卫处分代之(他所说的社会防卫处分,完全是基于生物学、心理学、社会学等学科知识而加以适用的治疗性措施、教育性措施和改善性措施);2社会防卫以改善反社会的人,以使其回归社会为重心,而不是以保障公民个人人身、财产安全为重心。
[xx]
(法)米海依尔·戴尔玛斯
-- 马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,第1页。
[xxi]
张远煌:“论刑事政策的概念”,载于《刑事政策专题探讨》,赵秉志主编,中国人民公安大学出版社2005年版,第30—40页。
[xxii]
参见魏东:“刑事政策的本体价值范畴”,载于《刑事政策专题探讨》,赵秉志主编,中国人民公安大学出版社2005年版,第41—52页。
[xxiii]
(德)弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第2页。
[xxiv]
(日)大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第11页。
[xxv]
(德)弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第8页
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